2020年军队文职专业考试法学类备考：贪污罪

2019-08-23 11:39:36

来源：红师教育

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贪污罪

(一)贪污罪真正的身份犯：国家工作人员

1.国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或是上述机关单位委派到其他单位从事公务的人员。

2.协助政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。

3.通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员的人(伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪不具牵连关系，应并罚)。

4.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员属于国家工作人员。

5.与国家工作人员共同贪污的，以共犯论处。

(二)贪污罪必须利用职务上的便利

是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。包括利用本人职务，也包括利用有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的才成立贪污罪。

(三)贪污罪必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物

1.“侵吞”即侵占，将自己因为职务而占有管理的公共财物据为己有或者使第三人所有，包括事实上的与法律上的处分。侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利，只要拥有事先占有财物的地位即可。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，成立侵吞型的贪污罪。

2.“窃取”只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的窃取。如国有企业保险箱的钥匙和密码分别由甲、乙保管，且需同时使用才能打开保险箱的，甲利用自己掌握的钥匙打开保险箱取走里面的财物，属于利用职务之便的“窃取”。

3.“骗取”假借职务上的合法形式，采取欺骗手段使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。传统理论认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪;张明楷教授认为，这种行为并没有利用职务上的便利，应成立诈骗罪。如《刑法》第183条第2款规定的情形。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司丛事公务的人员、利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，成立骗取方式的贪污罪。

4.“其他手段”与侵吞、窃取、骗取具有同质性，不包括单纯毁坏公共财物的行为。如将公车登记为自己所有、将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配，将公款赠与他人，将公物变卖等。

5.贪污罪认定中的区分问题

贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是特别法条与普通法条的法条竞合关系，即对构成贪污罪的行为不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪;但国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物，如果不符合贪污罪的构成要件而不成立贪污罪，但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。

贪污罪与职务侵占罪是特别法条与普通法条的法条竞合关系：这两种犯罪有相似之处，区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。此外贪污的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物;而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物如集体所有的财物，但还包括私营公司、企业的财物。构成贪污罪的行为必然符合职务侵占罪的犯罪构成，应当认定为贪污罪而不认定为职务侵占罪。当然行为人没有认识到自己的国家工作人员身份，则可能成立职务侵占罪。

贪污罪与私分国有资产罪的区分：贪污罪是个人犯罪;私分国有资产罪(第396条第1款)，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是单位犯罪，为单位谋取非法利益。

(四)贪污罪必须非法占有公共财物，数额较大或其他较重情节

公共财物不要求单位的占有具有合法性，不限于国有财物，也包括财产性利益。受委托管理、经营国有财产的人员构成贪污罪必须是非法占有了国有财物。利用职务便利将单位的一笔债权(应收账款)变成自己所有，也是贪污。数额较大，要求3万元以上，或1万元以上并有其他较重情节。

(五)贪污罪责任形式为故意，并具有非法占有目的

(六)贪污罪既遂判断标准

将公共财物变成自己所有就属于既遂，具体讲就是取得对公共财物的实际控制。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的成立。

(七)贪污罪处罚规定

共同贪污中，个人贪污数额指个人应当承担责任的数额，按照刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。多次贪污未处理的，按照累积数额确定。未经处理，指未受过刑事处罚，也未受过行政处理。提起公诉前如实供述、积极退赃、避免减少损害结果发生的：数额较大、情节较重：可以从轻、减轻或免除处罚。数额特别巨大或有其他严重情节的：可以从轻处罚。

犯贪污罪，贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。但其依然有暂予监外执行或被特赦的机会。

(八)贪污罪与共同犯罪

贪污罪是身份犯，无身份者与有身份共同犯罪(内外勾结，适用总论中共同犯罪与身份的规则。一般公民与具备贪污罪主体身份的人员(国家工作人员，受委托管理、经营国有财产的人员)相勾结，主要利用其职务便利，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。无身份者与有身份者相勾结，没有利用有身份者的职务便利，而是主要利用其它手段(如诈骗、盗窃)，则不能构成贪污罪，应以诈骗罪、盗窃罪等论处。

公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。这里的“主犯”以职务作用大者为主犯：都主管该项事务，职位高者为主犯;只有一人主要主管该项事务，实际主管者为主犯。

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